피고인이 자신이 운영하는 서점 내에서 아동 甲(女, 9세)이 문구류인 펜을 훔친 것으로 오인하여 甲을 다른 사람들이 보이지 않는 서점 구석의 책상이 있는 곳으로 데리고 간 다음 甲을 책상 앞에 세워 두고 자신은 의자에 앉아 甲에게 ‘CCTV로 보고 있었는데, 펜을 훔치는 거 봤다.’고 말하면서 甲이 입고 있던 패딩과 조끼의 주머니에 손을 넣어 뒤져 그 안에 펜이 들어 있는지 확인함으로써 甲의 신체를 수색하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위에 위법성이 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례

<판결요지>

피고인이 자신이 운영하는 서점 내에서 아동 甲(女, 9세)이 문구류인 펜을 훔친 것으로 오인하여 甲을 다른 사람들이 보이지 않는 서점 구석의 책상이 있는 곳으로 데리고 간 다음 甲을 책상 앞에 세워 두고 자신은 의자에 앉아 甲에게 ‘CCTV로 보고 있었는데, 펜을 훔치는 거 봤다.’고 말하면서 甲이 입고 있던 패딩(겉옷 상의)과 조끼의 주머니에 손을 넣어 뒤져 그 안에 펜이 들어 있는지 확인함으로써 甲의 신체를 수색하였다는 내용으로 기소된 사안이다.
피고인은 서점 내부 CCTV 영상을 확인하던 중 甲이 서점의 벽면 쪽에서 팔을 펜 진열대 쪽으로 수차례 뻗었다가 오른손에 쥐고 있던 길쭉한 물체를 패딩 오른쪽 주머니에 집어넣는 장면을 보게 되자 甲이 펜을 훔친 것이라고 생각하여 甲을 구석 쪽의 책상으로 데려가 물어본 점, 甲은 계산대에서 계산한 2개의 펜을 책상 위에 올려놓은 뒤 패딩 오른쪽 주머니에서 자신의 휴대전화기를 꺼냈고, 피고인은 甲의 패딩 주머니에 손을 넣어 ‘멘토스’(길쭉한 막대 모양의 캔디)를 꺼냈으나 펜은 나오지 않았는데, 甲에게 녹화된 CCTV 영상을 보여주자 甲이 패딩 안쪽에 입고 있던 조끼의 양쪽 주머니를 뒤집어 피고인에게 보여주면서 확인할 수 있도록 한 점, 이어서 피고인은 甲이 다시 조끼 주머니를 손으로 벌리자 조끼 주머니와 패딩 주머니를 다시 한 번 확인하였고, 그런 다음 서점의 펜 재고를 확인해 봄으로써 비로소 甲이 펜을 훔치지 않았다는 사실을 알게 되어 甲에게 사과한 점 등 제반 사정을 종합하면, 甲은 피고인의 수색행위를 적어도 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 있고, 피고인이 甲의 상의 주머니를 수색한 행위는 목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익의 균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 모두 갖춘 것으로서 이를 사회통념상 허용될 만한 정도를 넘어서는 행위라고 보기 어려우며, 피고인이 당시 甲이 펜을 훔쳤다고 착오한 것에는 정당한 사유가 있다고 인정되므로, 결국 피고인의 행위는 피해자의 승낙에 따른 것이거나 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하고, 또한 위법성조각사유의 전제사실이 존재한다고 착오한 결과 이루어진 것으로서 그와 같은 착오에 정당한 사유가 인정되어 위법성이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 사례이다.